사건번호   05-09680

재결일자   2005.11.4

재결결과   인용

사건명      국립묘지안장거부처분취소청구

국방부

국방부

【재결요지】

고인은 군인으로 복무하다가 6.25전쟁에 참전한 참전용사로서 그 충의와 위훈을 추앙받을만한 사실이 인정되고, 비록 고인이 금고이상의 형을 선고받은 전과사실이 있으나, 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과한 자의 경우에는 국립묘지 안장대상의 결격요건에 해당하지 아니하도록 되어 있으며, 고인은 6.25전쟁에 참전한 참전용자로서 무공이 현저한 자에 해당하는 것이 분명한 점, 5.16군사쿠데타에 성공한 박정희대통령에게 민간에 정권을 이행하겠다고 한 약속의 이행을 요구하다가 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되었으나 1971. 5. 15. 형 집행정지로 석방되어 1981. 3. 3. 특별사면되어 형의 집행이 면제된 점, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 원 계급이 회복된 후 퇴직한 사실이 인정되는 점, 고인의 죄명이 국가보안법위반이었음에도 불구하고 특별사면 및 복권된 것은 고인이 군의 정치적 중립을 요구하다가 형을 선고받게 된 사실과 무공이 현저한 사정을 감안한 결과라고 추정되는 점 등을 고려할 때, 고인을 일반적인 수형자와 다르게 취급하여 국립묘지에 안장한다 하더라도 국가에 유공한 자의 충의와 위훈을 추앙하기 위한 국립묘지의 설립취지에 반하지 아니한다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이다.

【주문】

피청구인이 2005. 3. 22. 청구인에 대하여 한 국립묘지안장거부처분은 이를 취소한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이유】

1. 사건개요

청구인의 망부인 안○○은 6.25전쟁에 참전한 참전용사로서, 1965년 5.16반혁명 사건 관련자로 기소되어 징역 5년 및 자격정지 3년의 형을 선고받고 복역하다가 1971. 5. 15. 형집행정지로 출소한 후 1981. 3. 3. 특별사면되어 형집행이 면제되고, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 복권되어 원 계급이 회복된 후 사망하였다. 청구인이 고인의 유골을 국립묘지에 안장하여 줄 것을 신청하자, 2005. 3. 25. 피청구인은 고인이 금고이상의 형을 선고받은 무공수훈자로서 「국립묘지령」 제3조제1항제2호에 저촉된다는 이유로 이를 거부(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다.

2. 청구인 주장

이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 고인은 소위 5.16을 통하여 권력을 잡은 일부 정치군인들이 자신의 집권을 공고히 하기 위하여 조작한 5.16반혁명사건의 관련자로서 금고이상의 형을 받았으나, 이미 복권되었고, 6.25전쟁에 참가하여 무공훈장을 수여받았으며, 형집행정지로 출소한 후 특별사면되어 금고 이상의 형을 받고 집행이 종료된 후 5년이 경과하였으므로 당연히 국립묘지에 안장될 권한이 있는데도 불구하고 이를 거부한 피청구인의 이 건 처분은 명백한 잘못이므로 취소되어야 한다.

나. ○○위원회도 청구인의 주장을 옳다는 결정을 하였고, 유사한 사건에서 국무총리행정심판위원회도 국립묘지안장을 거부하는 것이 잘못이라고 결정하였음에도 불구하고, 행정심판의 재결효력이 당해 사건에만 해당한다는 이유로 피청구인이 이 건 처분을 한 것은 잘못이다.

3. 피청구인 주장

피청구인은 다음과 같이 주장한다.

가. 「국립묘지령」 및 「군인사법」의 관련규정에 의하면, 전투에 참가하여 무공이 현저한 자로서 전역한 후 사망한 자 중 금고이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자는 국립묘지의 안장대상이 되지 아니한다.

나. 금고이상의 형을 받은 자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후에 국립묘지에 안장을 허용한다면 사망시기에 따라 안장대상여부가 결정되는 불합리한 측면이 있으므로 사망시기와 관계없이 금고이상의 형을 받은 자에 대하여는 국립묘지 안장대상에서 제외하고 있고, 이는 대법원 및 서울고등법원의 판례, 법제처의 해석에서도 인정되고 있는 바이다.

다. 이 건 사건과 유사한 고 우○○ 사건에 있어서 국무총리행정심판위원회는 국립묘지 안장거부처분을 취소한 바 있으나, 행정심판의 재결은 당해 사건에 대하여만 효력을 가지므로 유사한 사건에 있어서 국방부장관의 인용재결이 있다고 하더라도 이에 근거하여 고인을 국립묘지에 안장할 수 없다.

라. 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 정당한 처분이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 한다.

4. 이 건 처분의 위법부당 여부

가. 관계법령

군인사법 제10조제2항

국립묘지령 제3조제1항제2호 및 제4항

국립묘지령 시행규칙 제2조제1항

나. 판단

(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 감사결과 처분요구서, 법제처 법령해석서, 대법원 판결문, 안장불가통지서, 재결문, 상훈기록카드병적증명서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 고인은 6.25전쟁에 참전한 참전용사로서, 1948년 11월 ○○학교를 졸업하고 소위로 임관하여 복무하던 중 5.16.반혁명사건과 관련하여 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되었으나 1971. 5. 15. 형집행정지로 출소한 후 1981. 3. 3. 특별사면되어 형집행이 면제되고, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 복권되어 원 계급이 회복된 후 퇴직하였다.

(나) 2004. 4. 8. 청구인은 고인을 국립묘지에 안장해 줄 것을 신청하였다.

(다) 2005. 3. 22. 피청구인은 고인이 금고이상의 형을 선고받은 무공수훈자로서 국립묘지 안장대상에 해당하지 않는다는 이유로 국립묘지 안장대상 불가통보를 하였다.

(2) 「국립묘지령」 제3조제1항제2호 및 「군인사법」 제10조제2항의 규정에 의하면, 전투에 참가하여 무공이 현저한 자, 장관급 장교 또는 20년 이상 군에 복무(복무기간 계산은 「군인연금법」 제16조의 규정을 준용한다)한 자 중 전역퇴역 또는 면역된 후 사망한 자로서 국방부장관이 지정한 자의 경우는 유골 또는 시체를 국립묘지에 안장한다고 되어 있고, 동령 제3조제1항제6호의 규정에 의하면, 군인군무원 또는 경찰관으로 전투 또는 공무수행중 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 시행령 제14조의 규정에 의한 상이를 입고 전역퇴역면역 또는 퇴직한 자(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제74조의 규정에 의한 전상군경 또는 공상군경으로 보아 보상을 받는 자를 포함한다)로서 사망한 자 중 국방부장관이 지정한 자의 경우는 유골 또는 시체를 국립묘지에 안장한다고 되어 있으며, 다만 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자 등의 경우는 제외한다고 되어 있는바,

위 인정사실에 의하면, 고인은 군인으로 복무하다가 6.25전쟁에 참전한 참전용사로서 그 충의와 위훈을 추앙받을만한 사실이 인정되고, 비록 고인이 금고이상의 형을 선고받은 전과사실이 있으나, 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과한 자의 경우에는 국립묘지 안장대상의 결격요건에 해당하지 아니하도록 되어 있으며, 고인은 6.25전쟁에 참전한 참전용자로서 무공이 현저한 자에 해당하는 것이 분명한 점, 5.16군사쿠테타에 성공한 박△△대통령에게 민간에 정권을 이행하겠다고 한 약속의 이행을 요구하다가 1966. 4. 21. 상고심에서 국가보안법위반 등으로 징역 5년 및 자격정지 3년의 형이 확정되었으나 1971. 5. 15. 형집행정지로 석방되어 1981. 3. 3. 특별사면되어 형의 집행이 면제된 점, 1988. 12. 30. 육군참모총장의 보충역편입취소처분에 의하여 원 계급이 회복된 후 퇴직한 사실이 인정되는 점, 고인의 죄명이 국가보안법위반이었음에도 불구하고 특별사면 및 복권된 것은 고인이 군의 정치적 중립을 요구하다가 형을 선고받게 된 사실과 무공이 현저한 사정을 감안한 결과라고 추정되는 점 등을 고려할 때, 고인을 일반적인 수형자와 다르게 취급하여 국립묘지에 안장한다 하더라도 국가에 유공한 자의 충의와 위훈을 추앙하기 위한 국립묘지의 설립취지에 반하지 아니한다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈남용한 위법부당한 처분이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다