가. 행정청의 단순한 부작위가 항고소송의 대상이 되는지 여부

나. 애국지사의 유족의 범위를 정하는 기준

가. 행정청의 단순한 부작위는 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

나. 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항, 제4조 제1항의 각 규정에 비추어 애국지사의 유족의 범위를 정함에 있어서는 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항에 의하여야 하고 군사원호보상법을 준용할 여지는 없다.

가. 행정소송법 제2조 나. 국가유공자등특별원호법(폐) 제3조 제2항, 제4조 제1항

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 망 마문호의 사후양자인 원고가 원호위원회(현재는 보훈심사위원회로 되었음)에 위 망인의 아들이자 원고의 형이 되는 소외 망 마천룡이 애국지사이었다는 이유로 원고가 애국지사의 유족이라는 확인신청을 하였는데 1982.8.22 서울 북부원호지청장이 원고가 위 마천룡의 유족이 될 수 없다하여 그 신청서류를 원고에게 반송하였고, 이에 대하여 원고가 원호처장을 상대로 하여 위 반송처분의 취소청구를 하였으나 대법원에서 위 반송처분은 법률에 위반한 단순한 사실행위에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 소는 부적법하다는 판결이 선고된 사실, 원고는 1984.11.24 원호위원회에 같은 내용의 애국지사 유족확인신청을 하였으나 동 위원회는 같은해 12.11 원고가 애국지사유족에 해당하지 아니한다고 결정한 사실을 인정한 다음 원고의 이 사건 청구원인은 원고의 1982.8.경의 유족확인신청에 대한 서울 북부원호지청장의 반송처분이 대법원판결에 의하여 법률상 효력이 없는 사실행위임이 판명되었음에도 권한있는 기관인 피고가 위 신청에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니함은 위법하므로 피고의 이 부작위의 무효확인과 취소를 구한다는 것이나 이와 같은 행정청의 단순한 부작위는 항고소송의 대상이 되지 아니하며, 원고가 1985.5.20자 보정소장등에 의하여 국가보훈처 관리국장 이천우를 피고로 하여 사망일시금 및 2인 이상 애국지사의 연금을 받는 경우의 생계보조수당의 수급권발생을 인정하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 청구를 추가하였으나 이와 같은 피고의 추가는 허용될 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 항고소송 및 그 대상과 당사자 변경에 관한 법리오해의 위법 있음을 찾아 볼 수 없다. 또한 소론은 국가유공자등 특별원호법 제4조가 군사원호보상법을 준용하도록 규정하고 있으므로 애국지사인 소외 망 마천룡의 아우인 원고는 국가유공자등 특별원호법 제4조에 의하여 준용되는 군사원호보상법 제5조 제4항 제5호에 정한 성년남자인 형이 없게된 "미성년 제"로서(위 마천룡의 사망시 7세 남짓 이었다) 애국지사의 유족에 해당함에도 원심이 원고를 애국지사의 유족에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 위법하다는 것인바, 위 국가유공자등 특별원호법은 제3조 제2항에서 "애국지사의 유족"이라 함은 애국지사로서 사망한 자와 친족관계에 있는 다음 각호의 1에 해당하는 자중 다음의 순위에 따라 원호위원회에서 이 법의 적용대상자로 결정된 자를 말한다.

1. 배우자, 2. 호주상속자인 자녀 및 손자녀, 3. 자녀, 4. 부모라고 규정하고, 제4조 제1항에서 "이 법에 의한 원호를 함에 있어서 "그 시행 방법과 절차"에 관하여는 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 다음 각호에 게기하는 군사원호에 관한 법률의 규정을 준용한다.

1. 군사원호보상법·······"이라고 규정하고 있으므로 애국지사의 유족의 범위를 정함에 있어서는 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항에 의하여야 하고 군사원호보상법을 준용할 여지는 없다 할 것인데, 애국지사의 제는 위 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하니 원고를 애국지사인 소외 망 마천룡의 유족이라고는 할 수 없다. 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 애국지사의 유족에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.