사건번호    08-16564

재결일자    2008.12.23

재결결과    인용

사건명       국립묘지안장거부처분 취소청구

국무총리

국가보훈처

【재결요지】

합의제기관의 의사결정에 있어서는 다수의 위원이 한 자리에 모여 의견청취와 충분한 토의를 거쳐 결론을 내리는 것이 합리적인 의사결정을 위한 원칙적인 요소라 할 것이므로, 법령에 소집회의 외에 서면결의에 대한 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 서면결의에 의한 의사결정은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 행정규칙인 훈령에서 의사결정의 방법으로 소집회의 외에 서면회의에 대한 규정을 두고 있다 하더라도, 이는 법에서 예정하고 있는 의사결정방법이라고 보기 어려우며, 나아가 상위 법령에서 회의방식 및 진행에 대한 세부사항을 다시 정할 수 있도록 위임규정을 두고 있지 않는 한, 이는 상위 법령의 위임 범위를 벗어난 위법한 내용으로, 훈령의 규정에 따라 서면회의로 진행하였다 하여 이를 적법한 심의절차라고 할 수 없을 것이다.

【주문】

피청구인이 2008. 5. 21. 청구인에게 한 국립묘지안장 거부처분을 취소한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이유】

1. 사건 개요

청구인은 국가유공자(전상군경 3급)로 등록되어 있던 청구인의 부친 이○○(이하 ‘고인’이라 한다)이 사망하자 2008. 4. 13. 피청구인에게 고인을 국립대전현충원(이하 ‘국립묘지’라 한다)에 안장해 줄 것을 신청했으나, 피청구인은 국립묘지안장대상심의위원회에서 고인을 국립묘지의 영예성을 훼손하는 사람으로 인정했다는 이유로 고인을 국립묘지안장비대상자로 결정하고 2008. 5. 21. 이를 청구인에게 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

2. 청구인 주장

가. 고인이 국립묘지 안장대상으로서 결격사유에 해당하는 행위를 한 시점은 1981. 4. 16.로, 국가유공자로 등록된 2002. 7. 1.보다 훨씬 이전의 사건임에도 불구하고, 이를 이유로 고인을 국립묘지안장 비대상자로 결정한 것은 동일한 범죄에 대해 거듭 처벌받지 아니한다고 한 헌법 제13조제1항 및 형법에 반하는 것이고, 1981. 4. 16. 당시 국가에서 월남전 참전용사에 대한 마땅한 대우를 하였더라면 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 행위도 하지 않았을 것이다.

나. 국립묘지 설치 및 운영에 관한 법률에는 명확한 기준이 없이 단지 영예성을 훼손한 사람에 대해서만 나와 있고, 같은 법 시행령에서 심의위원회를 열어 결정한다고만 되어 있어, 명확하지 않은 근거와 잣대로 심의위원회에서 국립묘지 안장대상자를 결정한다는 것은 국가유공선열들에 대한 부절적한 행정행위이며, 고인은 사망 이전까지 피청구인으로부터 국립묘지 안정거부를 통지받지 못하였는바, 사망 이전에 이를 알았더라면 직접 행정심판 등을 통해 당시 상황을 변론하여 구제받을 가능성도 많았을 것이므로, 결국 피청구인이 제대로 된 적극적인 행정행위를 하지 않은 것은 필요불가결한 중요한 법정절차를 결여한 행위이고, 또한, 안장대상심의위원회를 서면 심의로 진행한 이 사건 처분은 그 절차에 있어 중대하고 명백한 흠이 있는 하자 있는 행정이다.

3. 관계법령

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제3조, 제5조, 제10조, 제11조

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 제10조, 제12조, 제13조

4. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 고인은 1965. 6. 12. 육군에 입대해서 월남전에 참전한 후 1967. 7. 21. 전역하였고, 2002. 7. 1.자로 국가유공자(전상군경, 3급)로 등록된 후 2008. 4. 13. 사망하였다.

나. 청구인은 고인이 국가유공자(전상군경, 3급)라는 이유로 2008. 4. 13. 피청구인에게 국립묘지안장신청서를 전자문서로 제출했고, 동 신청서에 의하면, 고인의 계급은 ‘병장’으로, 사망구분은 ‘일반사망’으로 되어 있다.

다. 피청구인은 고인이 1982. 2. 22. 서울형사지방법원에서 공무집행방해 및 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 위 판결이 확정된 사실을 발견하고, 국가기록원으로부터 위 판결문 사본을 발급받아 국립묘지안장대상심의위원회에 고인이 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률제5조제3항제5호에 의한 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정되는지에 대한 심의를 의뢰하였다.

라. 국립묘지 안장대상심의위원회에서 고인의 영예성 훼손여부에 대한 서면회의를 한 결과, 고인이 공무집행 방해 및 폭력행위등처벌에관한법률 위반으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 위 판결이 확정되어 국립묘지의 영예성을 훼손하였다고 의결하였고, 이에 따라 피청구인이 2008. 5. 21. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

5. 이 사건 처분의 위법부당 여부

가. 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항, 제3항 및 같은 법 시행령 제13조에 의하면, 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조제1항제4호 또는 제6호에 의한 상이를 입고 전역한 사람으로서 사망한 사람 등은 국립묘지에 안장하도록 하되, 국립묘지 안장신청을 받은 국가보훈처장은 안장 대상으로 신청된 사람이 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우 또는 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우에는 국립묘지안장대상심의위원회에 심의를 의뢰하고, 위 위원회에서 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람은 국립묘지에 안장할 수 없도록 하고 있다.

나. 청구인은 피청구인이 고인의 사망 전에 국립묘지 안장 대상자인지 여부를 적극적으로 고지하지 않아, 결과적으로 고인이 생전에 이에 대해 행정심판 등으로 다툴 수 있는 기회를 상실시켰고, 안장대상 여부를 출석이 아닌 서면으로 심의하였으므로, 이 사건 처분에 중대명백한 하자가 있다고 주장한다. 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제10조에서 국립묘지의 영예성 훼손 여부 등의 사항을 심의하기 위해 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)를 두고, 심의위원회는 위원장 1명을 포함한 20명 이내의 민관 위원으로 구성하며, 심의위원회의 구성과 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있고, 같은 법 시행령(2008. 10. 20. 대통령령 제21088호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조의 규정에 의하면, 심의위원회의 위원은 법무부장관, 국방부장관, 행정안전부장관, 문화체육관광부장관, 보건복지가족부장관, 국무총리실장 및 국가보훈처장이 소속 3급 일반직 공무원, 고위공무원단에 속하는 일반직 공무원 또는 별정직 공무원 중에서 추천지명하는 사람 7인 및 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 관계중앙행정기관의 장이 추전하는 사람 5인 중에서 국가보훈처장이 임명 또는 위촉하며, 심의위원회의 회의는 위원 7인 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2이상의 찬성으로 의결한다고 되어 있으며, 한편 국가보훈처 훈령인 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정(2006. 5. 29. 훈령 제790호) 제5조, 제6조에 의하면, 심의위원회의 회의는 소집회의와 서면회의로 구분하여 개최하도록 하고, 위원장은 소집회의의 개최가 어렵다고 판단되는 경우나 실무운영위원회의 사전검토회의를 거친 후에는 서면회의로 개최할 수 있으며, 서면회의를 개최할 경우에는 해당위원에게 안건을 송부하고 서면으로 안장대상 여부 등 위원의 의사를 통보받아야 한다고 되어 있다. 살피건대, 합의제기관의 의사결정에 있어서는 다수의 위원이 한 자리에 모여 의견청취와 충분한 토의를 거쳐 결론을 내리는 것이 합리적인 의사결정을 위한 원칙적인 요소라 할 것이므로, 법령에 소집회의 외에 서면결의에 대한 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 서면결의에 의한 의사결정은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이고, 행정규칙인 훈령에서 의사결정의 방법으로 소집회의 외에 서면회의에 대한 규정을 두고 있다 하더라도, 이는 법에서 예정하고 있는 의사결정방법이라고 보기 어려우며, 나아가 상위 법령에서 회의방식 및 진행에 대한 세부사항을 다시 정할 수 있도록 위 임규정을 두고 있지 않는 한, 이는 상위 법령의 위임 범위를 벗어난 위법한 내용으로, 훈령의 규정에 따라 서면회의로 진행하였다 하여 이를 적법한 심의절차라고 할 수 없을 것이다. 그런데, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제10조, 같은 법 시행령 제8조, 제9조에 의하면, 심의위원회의 회의는 위원 7인 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2 이상 찬성으로 의결한다고 하여 위원회의 심의를 서면회의가 아닌 소집회의의 방식으로 하도록 정하면서, 달리 서면회의에 관한 근거 규정이 없음에도 불구하고, 이 사건의 경우 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정에 따라 법령에 근거가 없이 각 위원에게 안건을 송부하고 그 의견을 청취하여 결정하는 서면회의의 방식으로 국립묘지의 영예성 훼손여부에 대한 심의가 이루어졌으므로, 결국 이는 의사결정의 적정성을 담보하기 위해 소집회의 방식으로만 심의의결하도록 규정하고 있는 상위 법령에 위배하는 심의방식이라 할 것이고, 따라서, 위와 같은 위법한 심의방식을 거쳐 이루어진 피청구인의 이 사건 처분은 위법부당하다 할 것이다.

6. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.